(27)刘松山：《专门委员会为何不能行使立法权和监督权》，载《法学评论》2000年第4期，第88页。

[8]参见王天华：主观公权利的观念与保护规范理论的构造，《政法论坛》2020年第1期，第44页。另一方面，现实中当然存在不依据任何法律、法规、规章的行政行为，这些行为由于没有任何法律规范可以适用，所以面临和宪法的直接对决，但此时依然需要分情况讨论。

[24]参见张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年版，第72—112页。[36]黄宇骁：行政诉讼受案范围与原告资格关系之辨，《政治与法律》2021年第2期，第113页。[33]参见黄宇骁：行政诉讼原告资格判断方法的法理展开，《法制与社会发展》2021年第6期，第89—94页。[16]最激进的学者是米迦勒·霍夫曼（Michael Hoffmann）。[5]结合保护规范理论，分以下四种情况予以讨论，以展示行政法律规范抵触宪法的两种类型。

外侧效力与内侧效力的关系是：若行政行为依据的法律规范抵触宪法，则保护规范标准不适用，基本权利发挥行政法外效力。（三）中等间接效力：基本权利个别介入基本权利个别介入的思考方式是间接效力的折衷立场，简单来讲即重视基本权利对某种利益的价值位阶作用，将公民或原告的被侵害权益比照基本权利进行重要度排序，如果是特别重要的所谓基本权利法益则可直接抬升其地位，即便成文法字面表述不够清晰，仍可宽松、柔软地认定为行政法上的合法权益或承认诉权。总之，行政机关在行政协议中不具有抽象的、普遍的、无条件的优益权。

如果说行政机关在行政协议中具有行政优益权的话，那也仅仅是指在我国的法律制度背景下，由于行政机关对行政协议没有起诉权和诉讼中的反诉权，所以当它遇到法定事由可以变更或解除合同，双方协商不成时，只能先行作出行政决定(变更协议的决定或解除协议的决定等)，但也不是最终决定权，它必须接受严格的行政审查(行政复议)和司法审查(行政诉讼)。行政优益权实为行政机关在合同法的框架之外作出的单方处置权。不少学者据此解释为：只要行政机关认为可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，就可单方不履行协议，或者变更和解除协议。德国《联邦行政程序法》⑨独设第4章共9个条文专门规定了公法合同(verwaltungsvertray)制度。

这种误解在客观上为本已存在的地方政府任意违约、毁约行为提供了合法依据，助长了本已存在的行政违法现象，势必成为法治政府建设的拦路虎。行政机关的行政优益权，表现为处于单方优势地位的行政机关享有单方特权，它主要存在于行政命令、行政处罚、行政强制、行政征收和征用等强制性行政行为领域，这些恰恰不是，也不应当是行政协议的主要特征。

(15)何彤文、刘慧娟：《行政优益权行使的合法性审查》，载《人民司法》2015年第22期，第92页。因此，公共机关与私人的行为具有不同的性质和目的，需要给予不同的法律对待。如有民法学专家指出，如果将这些本属于民事合同的合同关系均纳入行政协议的范畴，并承认政府在这些协议中享有行政优益权(如单方定价权、单方变更合同的权利、监督权及惩罚权等)，将导致合同能否有效及能否履行等完全取决于政府的意愿，显然难以保障相对人的合法权益。⑨德国《联邦行政程序法》，1976年5月25日通过，1977年1月1日起生效。

对行政机关在行政协议中的优益权的过度提拔和不完整、不准确的表达，以行政协议中的行政性压制合同性，对于中国法治政府的建设和推进是不利的。大多学者认为，行政优益权理论肇始于法国，并和其行政合同不可分离。行政协议中的优益权只存在于法律规定和合同约定的框架之内。行政机关不具有法律规定和合同约定以外的优益权。

该法第60条规定：(1)确定合同内容所依据的关系，如在合同成立后作出显著变更，以致遵守原合同对当事人一方不合理的，该当事人可要求将合同内容作出符合变更关系的调整，或不能调整或对合同当事人一方不合理的，作出解除合同通知。(19)杨科雄、郭雪：《行政协议法律制度的理论与实践》，中国法制出版社2021年版，第75页。

(25)国家按照征收征用程序处置行政协议标的物，这不是行政协议中行政优益权的体现，而是国家征收征用的法律效果。(二)监督租赁企业的财产不受损害。

《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》(1990年)第23-24条(23)规定了出租方的权利与义务，第25-26条(24)同时规定了承租方的权利与义务，作为出租方的行政机关与作为承租方的个人，它们之间的权利与义务是平等的，行政机关并没有处于只有权力而没有义务的地位。《土地管理法》(2019年)第58条规定：有下列情形之一的，由有关人民政府自然资源主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为实施城市规划进行旧城区改建以及其他公共利益需要，确需使用土地的……依照前款第(一)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。行政协议是现代行政引进私法手段的结果，是公法与私法的混血儿，所以处于公法与私法的交汇点。现代法治不允许行政机关在行政协议中以优益权对抗行政协议作为合同的本性。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。行政征用，系指政府出于抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定强制性地使用非国有单位和个人的财产(包括不动产和动产)并给予补偿的法律制度。

行政机关作为行政主体，对公民、法人或者其他组织是否遵守法律，是否服从行政管理秩序，本身就具有监督管理权。(20)确实，如果行政机关作为合同当事人签约之后，以裁判员与运动员合为一体为由，可以单方变更和解除协议，可以对不履行协议的另一方当事人进行制裁和强制，那么我国诚信政府、法治政府基本建成的时间可能会被迫推迟半个世纪。

给原告造成损失的，判决被告予以补偿。(三)决定企业脱产人员编制。

由于发包方违约使承包方无法履行承包经营合同时，承包方有权提出解除承包经营合同。所以，行政协议依然适用民法上的合同法。

总之，我们不能将行政机关在行政协议中的合同权利标榜为行政优益权，更不能将行政协议以外的行政机关行使法定职责视为行政协议中的行政优益权。(二)执行价格政策，维护用户和消费者的利益。上述规定，恰恰是行政征收征用制度，而不是行政协议中的行政优益权。在目的上，是为了实现行政管理或者公共服务目标。

4.行政机关提前收回合同标的物，不是行政协议中的行政优益权，而是国家的征收征用权。还有一些法律规定虽然和行政协议有关，可以成为行政协议的内容，但也没有对所有行政机关作出普遍性的授权，行政协议中的行政机关并不因此具有抽象、普遍的行政优益权。

在内容上，为行政机关明确了具体行政职责，为相对人设定了行政法上的权利义务。②早在2004年，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中(国发[2004]10号)就明确提出：要改革行政管理方式，充分发挥……行政合同等方式的作用。

(18)其实，不只民法学者，关注建设法治政府的行政法学者也存在一定的担忧。(13)在强调公权高于私权，国家高于集体，集体又高于个人的中国，寻找行政机关在行政协议中优益权的理论基础更是容易得多，不仅执法者，甚至大多学者都认为行政机关在行政协议中享有特权理所当然。

1.行政机关与相对人在行政协议中的地位是平等的，行政机关不存在可以单方处置的特权。合同当事人以外的行政机关依照法律规定，对作为合同当事人的公民、法人或者其他组织是否守法、是否守约的监督和管理，是一般行政机关的法定职责，不属于行政协议中的行政优益权。至于相对人不履行合同规定的义务，合同另一方当事人的行政机关实施强制执行，那也仅仅是因为这一行政机关从运动员转型为裁判员，依照《行政强制法》实施行政强制权而已，它同样不属于行政协议中的优益权。因为《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)仅仅是一种司法程序规定，而不是一个授权法，它没有，也无法对行政协议中的行政机关作普遍授权，授予它们在行政协议中具有行政优益权。

所以，当行政机关(无论是否是合同一方当事人)依照《行政强制法》实施强制执行时，这并不属于行使行政协议中的行政优益权，而是依照《行政强制法》行使行政协议以外的行政强制执行权。法国行政合同及其行政优益权的规定，除了稀少的成文法，如《公共采购法》之外，主要依靠行政法院的判例及其行政法学家们对这些判例总结所形成的行政法理。

将行政机关针对相对人的制裁权和强制执行权视作行政机关在行政协议中的行政优益权，宣称相对人不履行行政协议，作为另一方合同当事人的行政机关就可对其直接行使处罚权和强制执行权，这一理解同样是错误的。或者，为了公共利益或行政管理目标实现的需要，可以单方变更或解除合同，可以提前收回合同标的等。

(12)王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第186页。这些解除权都被限定于法律框架之内，不存在法律框架之外的合同优益权。